陈国强

编者按

建设项目一直是我国环境管理的重点，虽然倚重环评及三同时验收审批，从当下看是“重前期审批轻后期监管”，但客观而言，在我国环境保护工作刚起步阶段，其却不失为一个好抓手。

随着全面依法治国向纵深推进，建设项目环境管理领域的疑难问题越来越受到重视。对部分有争议的难题，各地在实际环境管理中的意见和处理方式各异，不仅造成基层环境管理人员的困惑，而且也部分造成社会对环境管理的负面印象。

在2015年新环保法施行后，新修正的《环境影响评价法》也于2016年9月1日施行，虽然《建设项目环境保护管理条例》目前还在修订之中，但尽快对建设项目环境管理中的疑难问题进行梳理，不仅有助于统一基层执法尺度，也有助于相关问题在立法修订时予以解决。

本报近日特约请阳光时代律师事务所环境业务部主任陈国强律师，就如何正确理解“建设项目”、建设项目“重大变动”重新报批环评问题、“未批先建”行政处罚适用法律问题、“未验先投”处罚如何适用法律等基层执法人员关心的问题，从律师的视角，逐一分析。

因版面有限，本期重点谈谈何为“建设项目”。

1979 年《环境保护法（ 试行）》，首次把对建设项目进行环境影响评价作为法律制度确立下来。就现行法律法规而言，《环境影响评价法》规定我国对规划和建设项目实施环境影响评价制度；《建设项目环境保护管理条例》则明确对建设项目实施环境管理。

  在实际执行中，一些地方对法律理解有误，扩大了“ 建设项目”范围。笔者曾在实务中就碰到某企业租赁仓库开展同仓库环评中允许的同类型仓储行为，被要求做环评的情形。鉴于此，正确理解“建设项目”，有利于我们了解建设项目环境管理的边界，做到“法无授权不可为”。

  1、不同法律文本下，“建设项目”的涵义不同吗？

  从计划经济年代开始，我国就对“建设项目”进行投资管理。目前，建设项目被分为政府投资项目和企业投资项目两大类，政府投资项目采用审批制，企业投资项目分不同类别适用核准和备案，主要的投资管理部门为发改委和经信委。对建设项目而言，同时配套有相关的管理目录，比如目前适用的目录有《政府核准的投资项目目录》（2016年本）。

  建设项目对政府管理部门而言是一个通俗的术语，纳入政府投资管理名录的项目都是建设项目，不管是新建、改建、扩建还是技改项目。对建设项目而言，在项目开工建设前，除取得环评和项目投资审批文件外，通常还需要取得规划、用地、节能、水利、地质、安全等多个部门的审批文件。

  由此可见，1998 年《建设项目环境保护管理条例》制定时，环境管理只是我国建设项目管理中的一个配套环节，我们对建设项目的理解亦应与投资管理部门的理解相一致。《环境影响评价法》在制定时，立法目的之一也是将《建设项目环境保护管理条例》中有关建设项目环评管理的部分内容上升为法律规范。因此，《环境影响评价法》《建设项目环境保护管理条例》中“建设项目”的范畴应是一致的。

  2、环保部门对“建设项目”的认识经历了一个怎样的过程？

  原国家环境保护总局《关于执行建设项目环境影响评价制度有关问题的通知》（环发〔1999〕107 号，已失效）对建设项目的范围进行过如下解释：“《条例》所称的‘建设项目’是指：固定资产投资方式进行的一切开发建设活动，包括国有经济、城乡集体经济、联营、股份制、外资、港澳台投资、个体经济和其他各种不同经济类型的开发活动。按计划管理体制，建设项目可分为基本建设、技术改造、房地产开发（包括开发区建设、新区建设、老区改造）和其他共四个部分的工程和设施建设。对环境可能造成影响的饮食娱乐服务性行业，也属《条例》管理范围。”

  除额外增加的对饮食娱乐服务性行业的管理外，该通知将“建设项目”明确限定为“以固定资产投资方式开展的一切开发建设活动”。

  对于该通知所扩充的“ 对环境可能造成影响的饮食娱乐服务性行业”实施环境管理要求，国务院法制办在给最高法行政审判庭的《全国人大法工委关于环保评价许可是否颁发个体工商户营业执照前置条件问题的复函》（国法秘函〔2006〕403 号）明确，全国人大法工委认为：“公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第16条第三款关于‘建设项目的环境影响评价分类管理名录’规定中的‘建设项目’。”

  最高法行政审判庭在《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》（〔2006〕行他字第2 号）对此做了进一步沿引，并作为法院系统审判同类案件的参考依据。

  比如，最高法编的《环境资源审判典型案例选编》（民事与行政卷）中收录的“王华诉重庆市北碚区环境保护局环保行政处罚案”中，就以此为理由认为个体餐馆不属于建设项目，不受《建设项目环境保护管理条例》的调整，以北碚区环保局适用法律错误为由撤销其所作出的行政处罚。

  同时，法官在案例注解中建议：环保部门可以根据《重庆市环境保护条例》的相关条款，对个体餐馆的环境违法行为实施行政处罚。

  环境保护部办公厅在《关于租赁住宅楼从事餐饮业执行环境影响评价制度和“三同时”制度有关意见的复函》（环办政法〔2017〕25 号）也对之前观点进行了更改，明确：公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类管理名录”规定中的“建设项目”。

  环境保护部2016 年制订的《..建设项目环境影响评价分类管理名录..（征求意见稿）》中第一次在名录中明确：“纳入本名录中建设项目，是指在开发建设、运营和退役过程中，人类活动导致环境要素发生变化（包括有利和不利）的开发建设工程。”

  3、建议环保部门用好法律，对未纳入环评的“建设项目”加强监管，必要时，动用地方立法权

  实务中有关争议继续存在，笔者对此的观点是：

  第一，从《环境影响评价法》和《建设项目环境保护管理条例》立法本意上而言，建设项目应限定为以固定资产投资方式开展的开发建设工程活动。建设项目的环评及环保竣工验收审批均属于行政许可，根据《立法法》的规定，环保部门本身并无设定行政许可的权力。因此，在根据法律法规授权制定《建设项目环境保护分类管理名录》时，环保部门亦无权突破上位法，对建设项目作扩大化解释。全国人大法工委在有关个体餐馆不属于建设项目的复函亦是对此观点的一个支持。

  第二，从进一步减政放权、提高环境影响评价制度管理效能的角度考虑，环境管理部门在实施环境管理时，不但不应该对建设项目作扩大化解释，而且还要进一步缩减须履行环评审批手续的建设项目范围，并减轻建设单位的相关环评义务。

  第三，在新形势下，环保部门应充分利用相关法律法规中明确的环境管理制度，预防未纳入环评管理的建设项目或经营项目可能对环境造成的负面影响，加强对企业单位和其他组织排污行为的监管。在必要时，利用地方立法权，制定符合地方实际的环境管理制度。